ART. 131 NUEVO CÓDIGO PENAL

El “cibergrooming”: nuevo art. 131 del C.P. y sus correcciones en el “Anteproyecto” argentino de 2014* Marcelo A. Riquert** Sumario: 1. Introducción. 2. Mínima relación de antecedentes. 3. El nuevo artículo 131 del CPA incorporado por Ley 26904. 4. La cuestionable insistencia en la redacción originaria de la Cámara Alta. 5. Breve descripción dogmática de la figura ahora vigente. 6. Algunas normas de derecho comparado para complementar la valoración crítica del texto sancionado. 7. El tipo diseñado en el “Anteproyecto” argentino de 2014. 1. Introducción A fines de 2013, por intermedio de la Ley 269041 , se incorporó al Código Penal argentino el tipo de “cibergrooming” o “grooming” o “child grooming” como nuevo art. 131, también llamado “delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales”2 o “ciberacoso sexual a menores” o “acoso sexual tecnológico”3 . Los defectos en su redacción, sobre los que aquí se volverá, generaron inmediata inquietud en la doctrina por lo que, rápidamente, han aparecido varios trabajos que resaltan el problema. Según podrá observarse, esto ha sido advertido por Comisión creada por decreto del PEN 678/12, “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación”, que presidida por el Dr. Zaffaroni presentó a comienzos de febrero a su mandante el “Anteproyecto” en torno al * Versión corregida y ampliada del trabajo “El nuevo tipo penal “cibergrooming” en Argentina”, publicado en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.Raúl Zaffaroni, ed. La Ley, Año IV, N° 1, febrero de 2014. ** Profesor Titular Regular de Derecho Penal, Universidad Nacional de Mar del Plata. Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal (2013-2015). Juez de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata. 1 Pub. en el B.O. del 11/12/2013. 2 Así, Gustavo E. Aboso, en su trabajo “El delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales (child grooming) en el Código Penal argentino”, publicado en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.Raúl Zaffaroni, ed. La Ley, Año IV, N° 2, marzo de 2014, pág. 151. 3 La última es la propuesta de Cueto que, sin embargo, un par de párrafos antes en su propio trabajo critica la caracterización como “ciberacoso” por su eventual confusión con la conducta de ciberacoso simple, es decir, el que carece de connotación sexual (así, Mauricio Cueto, en “Grooming: el nuevo art. 131 del Código Penal”, publicado en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.Raúl Zaffaroni, ed. La Ley, Año IV, N° 2, marzo de 2014, pág. 44). 2 que se ha producido un infundado cuestionamiento en los medios a partir de una serie de consignas divorciadas del verdadero texto, cuyo final de momento luce incierto4 . Sin perjuicio de ello, no me cabe duda que una de las mejores formas de evitar que tenga éxito la iniciativa abrogatoria de la discusión seria, meditada, técnica y responsable que debiera darse en el lugar natural para ello, el Congreso nacional, es que desde la academia comencemos a trabajar sobre el anteproyecto, abordando sus propuestas novedosas y evaluando sus avances superadores de defectos de tipificación vigentes. Animado por esa intención, retomo las recientes consideraciones formuladas en torno a la última modificación realizada a nuestro digesto adjetivo incorporando el análisis de lo proyectado en la iniciativa de actualización y unificación integral. 2. Mínima relación de antecedentes A fines del año 2008, por vía de una importante modificación a la parte especial del Código Penal consagrada mediante la Ley 26388, nuestro país ajustó sus tipos penales vinculándolos con las nuevas modalidades de ataque generadas por las tecnologías de la información y comunicación (TICs). Por eso, al momento de iniciar el proceso de adhesión un par de años después al “Convenio sobre Cibercriminalidad” de Budapest (2001), no mediaron problemas de armonización en lo atinente al derecho sustancial y, vale recordar, dicho instrumento no incorporaba al “grooming” entre las tipicidades que propiciaba. Sin embargo, previa, de rango superior por ser universal y con jerarquía constitucional por vía del art. 75 inc. 22 de la C.N., la “Convención sobre los Derechos del Niño”5 en su articulo 34 establece el compromiso protectivo para los niños respecto de toda forma de explotación y abuso sexuales6 , por lo que acierta Aristimuño cuando apunta que debiera contársela entre los antecedentes u origen político criminal de la reforma que ahora nos ocupa7 . A lo largo de la década siguiente a la inicial suscripción de Convenio de Budapest, en el propio ámbito de la Unión Europea ha ido surgiendo el interés en que las legislaciones nacionales incorporen nuevas tipicidades o refuercen las anteriores. En lo específico al objeto de atención en este comentario, Rovira del Canto recuerda la “Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil”, cuyo art. 2° indicaba a los Estados miembros adopten las medidas necesarias para punir una serie de conductas intencionales vinculadas con la explotación sexual de n